巴西 Carf 裁定两家荷兰控股无经济实质，中资在巴融资架构利息扣除面临 30% 上限风险

Há poucas semanas, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) julgou mais um capítulo da disputa entre a Receita Federal e um grupo multinacional do setor de infraestrutura de telecomunicações sobre a dedutibilidade de juros pagos a holdings sediadas na Holanda (julgamento da 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção, em 27 de julho deste ano. O resultado foi dividido: duas das credoras foram consideradas "de papel" — sem substância econômica suficiente para escapar da trava de subcapitalização de 30% do patrimônio líquido (art. 25 da Lei nº 12.249/2010 c/c art. 24-A da Lei nº 9.430/1996 e art. 2º, IV, da IN RFB nº 1.037/2010); uma terceira, por falta de prova em sentido contrário por parte do próprio Fisco, escapou da mesma sorte. À primeira vista, é um caso técnico, de interesse restrito a quem lida com estruturas de financiamento intragrupo. Não é. É o prenúncio de um debate que vai se tornar rotina num modelo de tributação focado em bases econômicas. Como tenho repetido nesta coluna, o modelo de tributação brasileiro vem se transformando num modelo de bases econômicas. Essa mudança abrangeu os preços de transferência, bateu na porta da tributação sobre o consumo — mas, a despeito dessas mudanças mais visíveis, a verdade é que esse modelo já vinha chegando ao sistema pelas beiradas, em dispositivos pontuais que poucos notavam fora do seu nicho técnico. Um exemplo concreto está nas regras de limitação à dedutibilidade de juros pagos a credoras estrangeiras sem atividade econômica substantiva, já previstas na Lei nº 9.430/1996 — sem que a própria lei definisse o que essa substância significa. Coube à Instrução Normativa (IN) da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 1.037/2010 relacionar os países e dependências com tributação favorecida e os regimes fiscais privilegiados e, no seu artigo 2º, IV, qualificar como regime fiscal privilegiado, para a Holanda, aquele aplicável a pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company que não exerçam atividade econômica substantiva. SAIBA MAIS: O parágrafo único desse mesmo artigo — incluído pela IN RFB nº 1.658/2016 — tentou fechar o conceito: haveria atividade econômica substantiva quando a holding possuísse, no país de domicílio, capacidade operacional apropriada para os seus fins, evidenciada, entre outros fatores, pela existência de empregados próprios qualificados em número suficiente e de instalações físicas adequadas para o exercício da gestão e efetiva tomada de decisões relativas (I) ao desenvolvimento de atividades com o fim de obter rendas dos ativos detidos, ou (II) à administração de participações societárias com o fim de obter rendas de distribuição de lucro e ganho de capital. O formato do dispositivo não parece exceder o poder regulamentar — deixando em aberto algumas perguntas: o que é, afinal, "capacidade operacional apropriada para os seus fins"? Quais outros fatores, além dos dois citados, evidenciam essa capacidade? Qual a quantidade e o perfil de empregados próprios que se consideram "suficientes"? Quais instalações físicas são "adequadas" para o exercício da gestão e da efetiva tomada de decisão? São conceitos jurídicos indeterminados, e conceito indeterminado é sempre um convite — para o Fisco, para o contribuinte, e para quem tiver a energia de ler os comentários internacionais sobre o tema. No julgado ora comentado, esses elementos foram discutidos — mas, a nosso ver, intencionalmente ou não, não se explorou a fundo as outras formas possíveis de evidenciar a capacidade operacional que, no padrão-ouro internacional revelado pelo Capítulo X das Diretrizes de Preços de Transferência da OCDE, poderiam ter sido identificadas não pela exigência de muitos empregados ou de vastas instalações, mas pela existência concreta de controle sobre o risco. O disse-que-me-disse: o Fisco disse, a holding disse, o Carf decidiu (Ressalva: tudo o que vem a seguir é reconstrução a partir do que está escrito no próprio acórdão — sem acesso aos autos, aos contratos ou a quem realmente disse o quê para quem.) Se quem conta um conto conta o seu ponto, para defender a aplicação da trava mais restritiva de dedutibilidade o Fisco defendeu a ausência de substância econômica das credoras — premissa que, provada, afasta o limite geral de 200% do patrimônio líquido (artigo 24 da Lei nº 12.249/2010) e impõe o teto de 30% (artigo 25). O Fisco argumentou que a holding A e a holding B eram pouco mais que um nome numa porta em Amsterdã: disse que tinham funcionários de menos — às vezes nenhum —, que dividiam endereço com a controladora, que os poucos expatriados por lá só repetiam o que a matriz mandava, que o dinheiro saiu do caixa e a primeira parcela de juros foi paga antes de alguém sequer assinar o contrato, e que tudo o que entrava de um lado saía do outro, no mesmo valor — o sinal clássico de mero canal de passagem. A holding, por sua vez, disse que não — que era um centro de tesouraria real, com pessoal qualificado, estrutura compatível, decisões próprias sobre crédito e câmbio, e contratos que qualquer parte independente teria firmado nas mesmas condições. Disse, também, que a decisão de primeira instância não teria examinado devidamente os elementos que sustentavam essa versão. Na perspectiva da decisão, entendeu-se que a holding respondeu aos fatos específicos do Fisco — datas, subordinação, repasses idênticos — com adjetivos genéricos: "funções reais", "estrutura adequada", "veículos legítimos". Uma terceira credora do grupo, a holding C, escapou da trava por um motivo distinto: não por ter comprovado substância, mas porque o próprio Fisco não demonstrou que ela se enquadrava no tipo societário alcançado pela norma. Um olhar internacional Considerando as peculiaridades dos serviços financeiros intragrupo, a OCDE, nas suas Diretrizes de Preços de Transferência (Capítulo I, Seção D.1.2.1, e Capítulo X, de 11 de fevereiro de 2020), dedicou um capítulo específico a como ler essas operações e identificar a sua substância econômica. Esse mesmo raciocínio de fundo — a substância como pré-condição de qualquer benefício, seja de preço, seja de tratado — aparece também do lado das cláusulas antiabuso convencionais. O Comentário ao artigo 29, parágrafo 9º (o Principal Purpose Test, incorporado ao Modelo OCDE em 2017), traz, no seu parágrafo 182, o chamado Exemplo G: uma companhia (TCO) avalia centralizar, numa sociedade regional (RCO), serviços de gestão corporativa — contabilidade, jurídico, recursos humanos — e serviços financeiros e de tesouraria, como gestão de risco cambial e operações de hedge, para suas subsidiárias em diversos países. A escolha do Estado de residência da RCO é motivada, entre outros fatores, pela rede de tratados favoráveis daquele país. A conclusão da OCDE é direta: a mera constatação de que a estrutura obtém vantagens de tratado não basta para concluir que essa vantagem foi o propósito principal da constituição da RCO; se a RCO exerce um negócio real — com funções econômicas efetivas, ativos, riscos assumidos e pessoal próprio, incluindo a capacidade de tomar as decisões necessárias à condução desse negócio —, não é razoável negar os benefícios do tratado. Embora o Brasil não estivesse mandatoriamente vinculado a essas Diretrizes ou a esses Comentários ao tempo dos fatos (2019-2021), é importante destacar que esse é considerado o padrão-ouro internacional para identificar a substância econômica de uma operação — e, portanto, um indicativo metodológico relevante para o que deveria estar em discussão diante da própria abertura que a IN RFB 1.037/2010 propõe ao falar em "entre outros fatores". Não é possível utilizar os padrões clássicos e industriais de capacidade operacional — galpão, linha de produção, folha de pagamento extensa — para entender o que significa, de fato, ter capacidade de emprestar dinheiro dentro de um grupo econômico. É aqui que vale abrir o debate de fundo: o teste que decidiu o caso — funcionários próprios e instalações físicas, nos termos literais da IN RFB 1.037/2010 — não é exatamente o que hoje se considera o "estado da arte" internacional para aferir substância em empresas de financiamento intragrupo. Esse padrão é o chamado "control over risk": o que importa não é o tamanho do escritório ou o número de crachás, mas a capacidade de decidir assumir, recusar ou responder a um risco financeiro — e o efetivo exercício dessa capacidade decisória, ainda que por uma equipe enxuta, e mesmo que a execução do dia a dia seja terceirizada, desde que a entidade mantenha o poder de definir os termos dessa terceirização e avaliar seus resultados. Uma tesouraria de três pessoas altamente qualificadas, que efetivamente decide sobre crédito e câmbio e deixa isso registrado, passaria no teste da OCDE mesmo sem "instalações físicas adequadas" no sentido literal da IN brasileira. E, inversamente, um escritório grande e uma folha de pagamento robusta não bastam, sob esse padrão, se as decisões relevantes continuarem sendo tomadas — de fato — em outro lugar. Nesse sentido, a União Europeia caminhou, nas últimas duas décadas, na mesma direção — e vale o direito comparado aqui. O TJUE, em Cadbury Schweppes (C-196/04), fixou que só se pode desconsiderar uma estrutura societária estrangeira dentro do bloco quando ela configurar "arranjo inteiramente artificial", sem realidade econômica; os chamados "casos dinamarqueses" de 2019 (C-116/16 e C-117/16, entre outros) endureceram esse teste especificamente para estruturas de financiamento e holding, negando o status de beneficiário efetivo a entidades interpostas sem autonomia decisória real sobre os fluxos que recebiam. O fio condutor, da OCDE ao TJUE, é sempre o mesmo: quem decide, de fato, sobre o risco e o destino do rendimento. Convém não deixar dúvida quanto a um ponto: reunir esses parâmetros internacionais sob o rótulo de "padrão-ouro" não significa importar para o debate brasileiro uma realidade estranha ou paralela. É a mesma pergunta que a IN RFB 1.037/2010 já fazia — "essa entidade tem capacidade real de decidir, ou é só um nome no contrato?" —, apenas formulada de um jeito mais explícito e testado em décadas de litígio internacional, seja pela via da precificação (Capítulo X), seja pela via da cláusula antiabuso do próprio tratado (Exemplo G do art. 29). O caso poderia, em tese, ter sido decidido com os mesmos fatos sob qualquer uma dessas lentes — doméstica, da OCDE ou europeia — mas a verdade é que, intencionalmente ou não, o debate não chegou a esse nível. Deverá começar a chegar, na medida em que esse modelo de avaliação foi claramente incorporado ao sistema brasileiro a partir da Lei nº 14.596/2023, que aderiu ao modelo internacional de preços de transferência. O que isso significa, na prática, para quem estrutura ou audita Para quem organiza tesourarias centralizadas, holdings financeiras ou estruturas de cash pooling com o Brasil na cadeia, a lição não é jurídica no sentido estreito — é de governança documental. A substância não se cria retroativamente diante de uma autuação; ela se prova com o que ficou registrado no momento em que as decisões foram tomadas: atas de comitê de crédito, políticas de risco datadas e aplicadas, evidência de que a taxa cobrada refletiu avaliação técnica própria, e não instrução recebida de cima. É trabalho de tesouraria e de compliance, não apenas de contencioso — e quanto mais cedo essa cultura de registro contemporâneo se instalar, menos trabalho arqueológico será necessário lá na frente, quando a fiscalização perguntar. Se não, corre-se o risco de ficar o dito pelo não dito. Ou como diziam os antigos: dito sem feito não traz proveito. Fachada externa do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Foto: André Corrêa/Agência Senado. André Corrêa/André Corrêa/Senado Federal